Começamos este tema fazendo uma distinção entre Casamento e União Estável. Estes dois institutos jurídicos não se confundem.
O Casamento é um ato formal e solene realizado em Cartório de Registro Civil. Tem como consequência para o casal a alteração do seu estado civil.
Já na União Estável, não se altera o estado civil do casal e ela pode ser declarada por meio de escritura pública feita em Cartório de Notas. No entanto, para caracterizar a existência de União Estável, o casal deve apresentar os seguintes requisitos (Artigo 1.723 do Código Civil):
convivência pública
contínua e duradora
com o objetivo de formar família
Uma questão polêmica surge quando um deles é casado. Consegue-se reconhecer a existência de uma União Estável com alguém casado? A resposta, no atual entendimento de nossa Corte Superior (STJ) é que se deve comprovar que está separado de fato do seu cônjuge há mais de 01 (um) ano, afastando assim a caracterização de uma relação de concubinato: "separação de fato é a livre decisão dos cônjuges de encerrar a sociedade conjugal, porém sem recorrer aos meios legais. A decisão põe fim aos direitos, deveres e efeitos do casamento, mas os cônjuges permanecem no estado civil de casados" [1].
É de suma importância a comprovação da separação de fato ter ocorrido há mais de um ano, pois a lei brasileira não admite que se configure um casamento e uma união estável ao mesmo tempo.
Outra questão polêmica que orbita em torno da União Estável com pessoa casada é com relação ao recebimento de pensão por morte ou de benefício previdenciário. No caso de se tratar de uma mulher, a companheira interessada será beneficiária da totalidade da pensão caso se verifiquem todas as seguintes condições:
haja a comprovação de separação de fato da ex-cônjuge com o falecido
se demonstre que a requerente não era dependente econômica do falecido ou que dele não recebia pensão
ter comprovação da união estável da companheira e que permaneceu com o de cujus até a sua morte.
Uma outra questão sobre a possibilidade de reconhecer a União Estável é o tempo de convivência necessário do casal. Não existe um prazo estabelecido para que haja o reconhecimento do vínculo da União Estável.
No que se refere às uniões homoafetivas, cabe ressaltar que esses casais têm os mesmos diretos que os casais heterosexuais, posto que a União Estável é reconhecida como entidade familiar equiparada ao casamento e tem a proteção constitucional.
No caso do casal buscar o reconhecimento oficial da União Estável por meio de Escritura Pública, é aconselhado que se contate um advogado para elaborar uma Minuta da Declaração de União Estável, visando assessorá-los na melhor escolha sobre o regime de bens que irão adotar e também outras cláusulas pertinentes conforme as suas necessidades.
Para se obter o reconhecimento oficial da União Estável, o casal deve comparecer ao Cartório de Notas e solicitar a confecção da Escritura Pública Declaratória de União Estável. Além disso, após a lavratura deste documento, deve-se registrá-lo em Cartório de Registro Civil para produzir os seus efeitos jurídicos.
Para os casos em que não ocorre o consenso entre o casal, ou um deles faleceu antes de formalizar a União Estável, o interessado deve se socorrer da justiça através de Ação de Reconhecimento de União Estável, procurando provar a relação por meio de provas testemunhais e de documentos.
Outro embate com o tema da União Estável versa sobre se o companheiro sobrevivente é herdeiro legítimo ou não. Essa discussão foi levada à mais alta Corte do país, STF, para dirimir a questão.
Dada a falta de previsão legal, um dos grandes temas em debate na atualidade diz respeito a se o companheiro ou convivente pode ser considerado como herdeiro necessário ou não. Essa discussão foi aprofundada diante do julgamento do Supremo Tribunal Federal, que concluiu pela inconstitucionalidade do Artigo 1.790 do Código Civil, com repercussão geral (Recurso Extraordinário 878.694/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 10/5/2017, publicado no Informativo 864 da Corte): "É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002".
Acontece que, em tais julgamentos, o Pretório Excelso não enfrentou a questão de o companheiro ser ou não herdeiro necessário, não se manifestando com relação ao rol previsto no Artigo 1.845 do Código Civil.
Entretanto, entendemos que ao se interpretar referido artigo em consonância com a Constituição da República e com os Princípios Constitucionais norteadores do Direito de Família contemporâneo, não cabe outro entendimento senão que o companheiro deva ser reconhecido como herdeiro necessário.
Por fim, mas não menos importante: é possível reconhecer União Estável entre pessoas acima dos 70 anos de idade. Entretanto, o casal deve adotar o regime de separação de bens obrigatória e, para a partilha futura de bens (adquiridos na constância da União Estável), se requer a comprovação de esforço comum.
[1] STJ, Comunicação de notícias: “Separação de fato há mais de um ano permite curso da prescrição para pedido de partilha de bens”, 11/11/2019.
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